IDENTIFICAR, PREVENIR E COMBATER O LAWFARE

Excelentíssimo Senhor
Doutor FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA
Digníssimo Senador da República
Brasília - DF

Prezado Senador,

Com os nossos efusivos cumprimentos, vimos convidá-lo a participar de evento (oficina temática) e, ao mesmo tempo, apresentar a Vossa Excelência uma proposta de iniciativa parlamentar (minuta), conforme segue abaixo.

1. Inicialmente, incumbe-nos esclarecer que a presente proposta está sendo desenvolvida pelo Núcleo de Direitos Humanos da Universidade Federal de Goiás (NDH-UFG), sob a coordenação do Prof. Dr. João da Cruz Gonçalves Neto, em parceria com o Sindicato dos Docentes das Universidades Federais em Goiás (ADUFG Sindicato), a Federação dos Sindicatos de Professores e Professoras de Instituições de Ensino Superior e de Ensino Básico Técnico e Tecnológico (PROIFES Federação), a Associação de Egress@s da UFG, a Central Única dos Trabalhadores em Goiás (CUT-GO) e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB GO) / Escola Superior da Advocacia (OAB-ESA-GO);

2. Em setembro de 2019, as organizações supra mencionadas promoveram o Painel de Debate sobre Lawfare, no Centro de Convenções do Campus Samambaia da UFG, cuja sessão de abertura foi realizada por Vossa Excelência, então governador do Estado do Maranhão, que proferiu brilhante palestra sobre o tema "Lawfare político: instrumento de destruição do inimigo por meio de processo aparentemente legal"; 

3. As exposições e discussões realizadas no painel citado no item anterior foram editoradas e publicadas no livro Lawfare em Debate. Goiânia: Kelps, 2020. 480 p. ISBN 978-85-400-3200-2. Disponível em: <https://drive.google.com/file/d/1zMZVjgR4nwk88WiqaZstx_or6emf0WWC/view>;

4. A versão em inglês da obra supra foi publicada no Repositório da Biblioteca Central da UFG sob o título Lawfare, an elite weapon for democracy destruction. Goiânia: Egress@s Publishing, 2020. 418 p. ISBN: 9788540032002. Disponível em: <https://repositorio.bc.ufg.br/riserver/api/core/bitstreams/7b4c9de3-5946-4b8c-b851-69634be74e7d/content> (até a presente data, o download do livro foi baixado por mais de 2,2 mil pesquisadores de países de vários continentes);

5. O Núcleo Interdisciplinar de Ensino, Pesquisa e Extensão em Direitos Humanos - NIPEE-DH da UFG, por meio do Programa de Pós-Graduação Interdisciplinar em Direitos Humanos - PPGIDH desenvolve pesquisa, ensino e extensão sobre a presente temática, que resultou, dentre outros, no livro Lawfare como ameaça aos direitos humanos. 2. ed. Goiânia: Cegraf UFG, 2021. 539 p. ISBN 978-85-495-0433-3. Disponível em: <https://files.cercomp.ufg.br/weby/up/688/o/lawfare_como_ameaca_aos_direitos_humanos_ebook.pdf>;

6. No âmbito do PPGIDH, a pesquisa sobre o tema resultou na publicação O efeito do combate à corrupção sobre os direitos humanos no atual contexto brasileiro. Goiânia: Cegraf UFG, 2022. ISBN 978-85-495-0620-7. Disponível em: <https://files.cercomp.ufg.br/weby/up/688/o/oefeitocombateacorrupacao.pdf>, contendo recomendações e sugestões de medidas de prevenção e combate às condutas ilícitas do uso estratégico das normas, das leis e do direito, por parte de agentes estatais, especialmente do sistema de justiça, para os fins de perseguição política, comercial ou geopolítica;

Pelo exposto acima, o infra escrito, como pesquisador do NIPEE-DH UFG, representando informalmente as instituições e entidades parceiras do projeto em tela, comparece à presença de Vossa Excelência para: 

7. Apresentar à vossa livre apreciação e conveniência os elementos sugeridos de uma minuta de projeto de lei que visa a criminalização da nefasta prática do uso estratégico do direito, conforme texto anexo, extraído do livro resultante de pesquisa realizada no PPGIDH, mencionado no item 6 (v. anexo minuta de projeto de lei, infra); e

8. Convidar Vossa Excelência para participar da Oficina Temática Sobre Prevenção e Combate ao Lawfare, na Sede do ADUFG Sindicato, em Goiânia-GO, evento este a ser promovido pelas organizações citadas no item 1, em data definida de acordo com disponibilidade de sua concorrida agenda. Caso o presente convite seja aceito, ele será devidamente formalizado pelas entidades e instituições promotoras. 

Sendo o que havia a expor, despedimo-nos.

Atenciosamente,

Prof. Dr. Osmar Pires Martins Junior
Pesquisador Pós Doc NIPEE - DH UFG
(62) 9 8268-2512

ANEXO: MINUTA DE PROJETO DE LEI

Extraído do livro O efeito do combate à corrupção sobre os direitos humanos no atual contexto brasileiro [Ebook] / Osmar Pires Martins Junior, Helena Esser dos Reis – Dados eletrônicos (1 arquivo: PDF). - Goiânia: Cegraf UFG, 2022. ISBN (Ebook): 978-85-495-0620-7. Disponível em: <https://files.cercomp.ufg.br/weby/up/688/o/oefeitocombateacorrupacao.pdf>.

CONSIDERAÇÕES FINAIS, RECOMENDAÇÕES E SUGESTÕES

A pesquisa ora publicada tem por conteúdo investigação pós-doutoral com o tema que intitula este livro, que adotou metodologia jurídica (RIZZATTO NUNES, 2007) e aplicada ao direito (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2003), enriquecida pela abordagem teórica multidisciplinar, normativa e jurisprudencial relativa aos termos corrupção e direitos humanos.

Em que pese o carácter teórico-sistemático da pesquisa realizada, com subsídio no material de estudo – decisões judiciais proferidas em 130 processos julgados pelos tribunais pátrios, no lapso temporal compreendido entre 1º de janeiro de 2003 e 28 de abril de 2022 – considerou-se ainda a aplicação de contraestratégias de defesa dos direitos violados, extrapolando os objetivos teóricos iniciais da pesquisa.

O termo inicial se refere à data estabelecida tanto na peça vestibular da Ação Penal 470 (Mensalão do PT) (v. proc. 73a, Apêndice A, infra), protocolada em 11 de abril de 2006, no STF, pelo procurador da República Antonio Fernando de Souza, como na portaria do procurador-geral da República, Rodrigo Janot, que instituiu a força-tarefa da Operação Lava Jato em Curitiba para investigar denúncias de corrupção na Petrobras (“Petrolão”) (v. proc. 15, Apêndice A, infra).

O termo final se refere à data de publicação do Comunicado das Nações Unidas (ONU), em 28 de abril de 2022, sobre o resultado do julgamento da petição individual (Communication 2.841/2016) protocolada no Comitê Internacional de Direitos Humanos (DIDH), em 27 de julho 2016, aditada em 2018 e 2020, pelo ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que condenou o Estado brasileiro por violação aos direitos previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) da ONU.

Tais processos, instaurados e julgados no âmbito do Mensalão do PT (AP 470) e da Operação Lava Jato (Petrolão), evidenciam no sistema de justiça brasileiro o intensivo uso estratégico do direito. A Operação Lava Jato, exemplo desse uso estratégico, foi alardeada como uma das maiores iniciativas de combate à corrupção e à lavagem de dinheiro da história recente do país.

Após mais de seis anos de atuação ininterrupta, no entanto, a Lava Jato não logrou o objetivo de reduzir o fenômeno em tela no Brasil. Essa conclusão encontra evidência nos dados empíricos sobre corrupção no Brasil e nos indicadores analisados neste trabalho que apontam para a ineficiência desse modelo de combate à corrupção baseado na modalidade de Estado policialesco e de legislação penal repressiva, desvinculados do contexto social e econômico.

O indicador Índice de Percepção da Corrupção – IPC no Brasil se manteve no nível equivalente à média global de corrupção percebida – 4,3 – durante 18 anos, desde 1995, até o ano de 2012. O IPC brasileiro caiu para 4,2 no ano seguinte, em 2013, recuperou o patamar da média global de 4,3 em 2014, e sofreu brusca queda para 3,8 no ano de 2015. A Lava Jato surgiu e se desenvolveu exatamente no período de piora do nível de percepção da corrupção no Brasil, evidenciando o seu fracasso.

A evolução histórica das contas irregulares por milhão de habitantes (CIPM), um indicador de corrupção baseado no cadastro de contas julgadas irregulares pelo Tribunal de Contas da União (TCU), evidencia que após a instauração da Operação Lava Jato, em março de 2014, a corrupção se manteve permanente acima da média nacional de 7,4 – 2014 (7,9), 2015 (9,7), 2016 (10,4), 2017 (10,1), 2018 (10,3), 2019 (9,4), 2020 (8,7). Esses dados confirmam a ineficácia da referida operação que tinha o objetivo ostensivamente anunciado de combater e reduzir a corrupção no país.

Por outro lado, o instrumental analítico do lawfare aplicado à compreensão da realidade brasileira da última década permite concluir que, a partir das decisões judiciais proferidas nos processos julgados no âmbito da Operação Lava Jato, o combate à corrupção, na forma empreendida, produziu efeito que vulnerabilizou os direitos humanos, requerendo contraofensiva, legalmente possível, de reparação dos prejuízos, responsabilização dos perpetradores e reforma do sistema de justiça.

Recomendações e sugestões

Diante da conclusão supra, dentro do escopo de um estudo acadêmico, apresentam-se recomendações que subsidiem os fundamentos teóricos dos direitos humanos e sugestões que subsidiem o debate de contraestratégia eficaz à defesa e ao fortalecimento dos direitos humanos pelos agentes sociais interessados ou stakeholders (v. subcapítulo 2.3.4 Contraestratégia, supra).

São recomendáveis a utilização dos instrumentos jurídicos disponíveis com status constitucional como o habeas corpus (HC) e a reclamação (Rcl):

i. O habeas corpus (HC) é um remédio constitucional extremo que deve ser impetrado para impedir não só a prisão arbitrária (garantia da liberdade), contra abuso de poder ou de autoridade e constrangimento ilegal (art. 648, I a IV, do CPP), mas para garantir os direitos fundamentais (art. 5°, LXVIII, da CF).

ii. A reclamação constitucional (Rcl) tramita exclusivamente por meio eletrônico, facilitando o ajuizamento no STF, via internet, sem a necessidade de se deslocar fisicamente, de natureza jurídica controversa, inserida na CF pela Emenda Constitucional – EC 45/2004 (Reforma do Judiciário), para processamento e julgamento no STF e no STJ (arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF) de pretensões para a preservação da competência e da garantia da autoridade das decisões das Cortes Superiores e para impugnar ato administrativo ou decisão judicial que contrarie ou aplique indevidamente súmula vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, CF).

A Rcl foi inicialmente instituída nos estreitos limites da EC/45, mas teve suas possibilidades de cabimento ampliadas pelo Código de Processo Civil (2015), em face de qualquer tribunal, desde que esteja presente a ofensa a norma legal. 

Dessa forma, a reclamação será cabível nas hipóteses do art. 102, I, l e 105, I, f, da CF; art. 988 do CPC; arts. 156 a 162 do RISTF, seguintes:

i. Com base nos julgamentos do STF, analisados sob o critério de validade do lawfare, identificam-se dispositivos da norma jus cogens de direitos humanos capazes de gerar a atipicidade material do fato. A contrario sensu, são formulados os vetores de validade do processo justo, como se investiga e discute no Capítulo 3, supra.

ii. Ainda na linha contraestratégica, apresentam-se elementos para uma minuta de projeto de lei que torne a prática do lawfare uma atividade criminosa, imprescritível, insuscetível de graça e anistia, para ser discutida pelos interessados em frear o lawfare e evitar a sua repetição na vida nacional.

A proposta tem o objetivo de responsabilizar os agentes perpetradores do lawfare, a reparação do prejuízo causado à parte e a concessão da anistia aos atingidos. Tais elementos para minuta de projeto de lei foram apresentados aos agentes interessados e intervenientes na defesa dos direitos humanos para discussão, aprimoramento e adequação no sentido de provocar o interesse de parlamentares para que, em futuro próximo, possam apresentar ao Congresso Nacional para debate, aprovação e promulgação de uma lei de combate ao lawfare.

MENSAGEM

Os representantes das entidades de defesa dos direitos humanos, dos movimentos de juristas pela democracia, os pesquisadores e professores que atuam nessa área, abaixo assinados, apresentam os elementos para a minuta de projeto de lei de combate ao lawfare, elaborados com base na pesquisa pós-doutoral que originou o presente livro.

A elaboração da proposta de minuta contou com importante subsidio de Cleide Martins Silva, advogada, pedagoga e servidora pública aposentada, autora do trabalho de conclusão do curso (TCC) de Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UDF), intitulado Lawfare nunca mais – anteprojeto de lei, sob orientação da Profª Isabela Capone Krause, cujo texto do anteprojeto conta com revisão de Cleide Lemos, especialista em técnica legislativa e ex-consultora legislativa no Senado.

O lawfare é uma categoria analítica da realidade e, dentro do critério de utilidade, devidamente testada pela pesquisa, formula-se uma contraestratégia de defesa dos direitos humanos. A principal contraestratégia é tornar o lawfare uma prática criminosa, a ser devidamente tipificada como conduta de destruição de direitos.

Os elementos da referida minuta, discutida e aprovada pelos pares das entidades de defesa dos direitos humanos, dos movimentos pela democratização da justiça e de especialistas em direito, analisadas a conveniência e a oportunidade, seguirão para o Congresso Nacional, onde será protocolado o projeto de lei que torna crime o lawfare, faz sua a conceituação legal, as suas características identificadoras, propõe a anulação, com efeito ex tunc, das condenações proferidas e concede anistia aos atingidos pelo lawfare, dentro de um espaço temporal de vigência do lawfare no Brasil, com termo inicial em 1º de janeiro de 2003, data estabelecida na denúncia do Mensalão do PT, protocolada no STF pelo procurador-geral da República, para investigar crimes de pertencimento, reunindo elementos caraterizadores do lawfare, e com termo final em 28 de abril de 2022, data do comunicado do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (CDH-ONU), que condenou o Estado brasileiro a reparar o ex-presidente Lula pelas graves violações aos direitos civis e políticos.

Um dos elementos importantes da minuta de projeto de lei são a tipificação e a penalização da prática do lawfare como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia e, aos atingidos, a concessão dos benefícios da anistia, nos seguintes termos iniciais, submetidos à discussão dos stakeholders:

ELEMENTOS DA MINUTA DE PROJETO DE LEI

O CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. Lawfare é o uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar a pessoa colocada no polo passivo da demanda em processo judicial ou administrativo caracterizado simultaneamente por:

I – escolha da jurisdição em afronta ao princípio do juiz natural estabelecido nos pactos internacionais sobre direitos humanos do qual o Brasil é signatário, nos dispositivos da Constituição Federal e na legislação específica;

II – aplicação indevida de ato normativo ou mesmo de norma jurídica cujos conceitos são manipulados como arma para vulnerar a pessoa gravemente atingida por excessivas medidas cautelares e investigatórias;

III – manifestação fora dos autos processuais e administrativos para transmitir a presunção de culpa e demonização do oponente junto à sociedade e à opinião pública.

Art. 2°. Constitui crime a prática de lawfare, definido no art. 1°, pelo agente estatal do sistema de justiça que, abusando das prerrogativas legais que o cargo lhe confere, mediante excesso de poder, quando a autoridade competente atua ultra legem, ou desvio de poder ou de finalidade, quando o ato é praticado contra legem, ou ainda por omissão, quando há violação do poder-dever do agente público, importando condutas sujeitas às sanções penais, civis e administrativas e às cominações previstas nesta lei, que podem ser aplicadas isolada e cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, notadamente:

I – Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, de inquérito civil, de ação penal pública, de ação civil pública ou de improbidade administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:

Pena – reclusão de 2 (dois) anos a 8 (oito) anos, e multa. (v. arts. 339, CP e 27, Lei 13.869/2019)

II – Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (v. art. 30, Lei 13.869/2019)

III – Compartilhar informações sigilosas envolvendo as partes que integram ação em andamento.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. (v. art. 325, CP)

IV – Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação ou emitir opinião após a acusação e antes do julgamento em primeira instância, sobre o resultado provável do processo penal ou o valor da prova de maneira a influenciar o seu resultado.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (v. arts. 319, CP e 38, Lei 13.869/2019)

V – Decretar prisão preventiva sem que haja elementos concretos para sua justificação, a fim de obter delações por meio de pressão psicológica.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (v. art. 9º, Lei 13.869/2019)

VI – Oferecer acusações em excesso como tática para provocar a saturação da capacidade operacional da defesa e garantir a incriminação do réu.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da reparação financeira e moral causada à parte (v. art. 13, Lei 13.869/2019)

§ 1º Constitui excesso de acusação a dupla imputação de crime fundamentada em fato único.

§ 2° O excesso de acusação busca garantir a incriminação do réu, ou obrigá-lo a aceitar uma situação “menos gravosa”. Pode ser horizontal e vertical.

§ 3º O excesso de acusação horizontal consiste na inclusão de muitos fatos em um incidente, relatando pluralidade de condutas ilícitas; ou pluralidade de incidentes (vários processos);

§ 4º O excesso de acusação vertical é aquele que agrava a situação do réu mediante aumento do quantum da pena.

VII – Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação, por meio manifestamente ilícito.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena o agente que oferecer denúncia baseada unicamente na palavra de delatores.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (v. art. 25, Lei 13.869/2019)

VIII – Ajuizar ações frívolas em face de ativistas, escritores, políticos e jornalistas com o objetivo de cercear a liberdade de expressão daqueles que denunciam as práticas de lawfare.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

IX – Atribuir nomes pejorativos às operações de investigação, bem como aos investigados.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

X – Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado.

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (v. art. 27, Lei 13.869/2019)

§ 1º. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. (v. art. 19 da Lei 8.429/92)

§ 2º. As práticas tipificadas neste artigo são crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia.

Art. 3°. A criminalização do lawfare tem por objetivo estabelecer a responsabilização do agente estatal que, no processo judicial ou no processo administrativo, age em afronta ao princípio do sistema acusatório, com ânimo de causar prejuízo à parte adversa.

Art. 4°. São declarados anistiados todos aqueles que, no período compreendido entre 01 de janeiro de 2003 e 28 de abril de 2022, tiveram os seus direitos subtraídos por penalizações restritivas da liberdade, restritivas de direitos ou penas de multa, com fundamento em decisão proferida e executada em processo judicial ou administrativo caracterizado como lawfare, na forma do art. 1°.

§ 1º. A condenação fruto de lawfare deverá ser anulada com efeito ex tunc para que haja julgamento justo, nos termos da lei, observado o prazo prescricional de cada caso.

§ 2º. Terá direito à reversão ao Serviço Público aquele que foi afastado do respectivo cargo, observadas as condições a serem regulamentadas por cada órgão.

§ 3°. Terá direito a restituição dos valores corrigidos na forma da lei aquele que foi condenado à reparação de danos ao erário, multas e outras penalizações equivalentes.

Art. 5º. A declaração de anistiado, prevista nesta lei, será processada em conformidade, no que couber, com o disposto na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002.

Parágrafo único. Os procedimentos para efetivação do disposto no caput deste artigo serão regulamentados por decreto do Presidente da República.

Art. 6º. Ficam revogados a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, a Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, e demais disposições em contrário.

Art. 7º. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Congresso Nacional, em (dia) do (mês) de 2022, 201o da Independência e 134o da República.

Senador ____________________

Presidente do Congresso Nacional 

Participam da discussão sobre os elementos da minuta do projeto de lei supra, não significando concordância literal com todos os dispositivos propostos, mas concordantes, à unanimidade, com a iniciativa de dar um basta ao lawfare no Brasil:

Osmar Pires Martins Junior – pesquisador pós-doc do NIPEE-DH/UFG;

Helena Esser dos Reis – pós-doutorado pela Universidade de Coimbra – Portugal, doutora e mestre em Filosofia pela USP e pela UFRS, coordenadora do PPGIDH/UFG;

Jacson Zilio – promotor de Justiça do MP-PR e professor de Direito Penal e Criminologia da UFPR, doutor pela Universidade Pablo Olavide, de Sevilha;

Cleide Martins Silva – advogada e pedagoga, coordenadora da Rede Lawfare Nunca Mais;

Henrique Pizzolato – arquiteto urbanista, ex-diretor de Marketing do Banco do Brasil;

Sandra Rodrigues Urech – Comitê Pela Democracia, em Zurique;

Andrea Haas – produtora do programa Lawfare Nunca Mais;

Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa – docente do PPG em Ciências Jurídicas da UFPB;

Elias Menta Macedo – advogado e professor, mestre em Direitos Humanos pela UFG;

Gisele Cittadino – coordenadora do PPG em Teoria Constitucional e Direito Constitucional da PUC-RJ e membro-fundadora da Associação Brasileira de Juristas pela Democracia (ABJD);

Danielle da Rocha Cruz – professora de Direito Processual Penal da UFPB e investigadora no Centre de Théorie et Analyse de Droit (Université de Paris);

Agassiz Almeida Filho – professor de Direito Constitucional da UEPB;

Victor Luiz de Freitas Souza Barreto – advogado criminalista, consultor legislativo da Assembleia Legislativa de Pernambuco, mestre em Direito, Estado e Constituição pela UnB;

Larissa Ramina – professora de Direito Internacional da UFPR, membro da ABJD.