VITÓRIA CONTRA O LAWFARE TRIBUTÁRIO: extinta absurda Ação de Execução Fiscal!

Osmar Pires Martins Junior

Pós Doc em Direitos Humanos

D.Sc. em C. Ambientais, M.Sc. em Ecologia

A vitória ocorreu nos embargos à execução fiscal nº 2004.35.00.015718-6, que tramitou na 10ª Vara Federal/GO, teve origem no Processo nº 2001.12912-1 e no processo administrativo n° 10120.004663/96-51. A demanda perdurou três décadas!

O embargante, vitorioso na ação supra mencionada, foi patrocinado desde o processo administrativo até a fase judicial de impugnação à execução, pelos advogados Elias Menta Macedo e Eliomar Pires Martins – coautores do livro "Lawfare em debate" – e, anteriormente, pelos advogados tributaristas Célio José Simplício, Valéria da Silva Simplício Fleury e Ascânio Darques Silva, com assistência técnica do Contador Sebastião Mendes Filho.

A cobrança fiscal era escandalosamente absurda! Por isso, foi anulada. O débito tributário era indevido. A dívida cobrada simplesmente não existia! Foram lançados diversos créditos tributários contra o contribuinte, sendo o último, no valor nominal de R$ 26.481,49.

Atendendo ação de execução de título tributário, protocolada pela Fazenda Nacional, o juiz determinou a penhora de lote da família do executado, no Setor Aeroporto, em Goiânia. O imóvel é fonte de complemento de renda para pagar despesa familiar como escolas e universidades. O bem foi avaliado judicialmente, em 29/07/2022, por R$ 1.671.624,60. A pretensão era leiloar um bem familiar de R$ 1,6 milhões para pagar um débito de R$ 26 mil, ou seja, um valor indevidamente cobrado que corresponde a 1,5% do bem penhorado!

A pretensa dívida tributária nunca existiu. Só na cabeça do indigitado agente fazendário! Nos embargos à execução, ficou evidenciado o indébito tributário. A própria Receita Federal, sem outro argumento, pediu para arquivar o processo.

Nos anos 1990, a exequente já poderia ter determinado o arquivamento na fase do processo administrativo n° 10120.004663/96-51. Na impugnação 000723 de 24 de mar. 1997, sob orientação do advogado tributarista Ascânio Darques Silva, o contribuinte requereu, em 19/10/1996, a nulidade do auto de lançamento. Não houve ganho de capital na alienação do imóvel, objeto da demanda, que foi recebido de herança por seis herdeiros.

Coube a cada herdeiro, com a venda do imóvel herdado, o equivalente 5.541,93 UFIRs. Nos termos dos arts. 30, da Lei 8.134/90 e 22, I, da Lei 7.713/88, inexistiu lucro ou ganho de capital. O ganho de capital é fato gerador do imposto (art. 43, I e II, do CTN). A incidência do imposto decorre do fato gerador (art. 142 do CTN). Sem este não haverá aquele. Esse é o “bê-á-bá” da legislação tributária!

Os doutos agentes da Receita Federal/Fazenda Nacional sabiam, por obrigação do ofício, da nulidade da exação pretendida.  Inobstante, os agentes estatais mantiveram a persecução, a despeito da impugnação e do pedido de arquivamento da cobrança indevida, ainda na esfera administrativa, nos primórdios da década de 1990. À época, o alvo da perseguição tributária exercia a frutífera gestão de Secretário do Meio Ambiente de Goiânia durante a exitosa administração do saudoso Prefeito Darci Accorsi (PT, PCdoB, PSB, PV). 

A Receita Federal/Fazenda Nacional não atendeu o pedido do contribuinte alvo da perseguição. Insistiu na cobrança. Desistiu só no Judiciário... tardiamente! A Receita preferiu patrocinar uma causa improcedente e, mais de três décadas depois, requerer em juízo o arquivamento.

O agente estatal fazendário agiu com o ânimo da persecução, causou desgaste, impôs despesas periciais, judiciais e advocatícias à parte adversa. Onerou o contribuinte com dispêndios acima da sua capacidade econômica, eis que, sua fonte de renda advém dos proventos do serviço público estadual. Impôs constrição no CADIN, BACEN-JUD, penhora de bens. Entulhou o judiciário.

A Receita/Fazenda Nacional patrocinou execução de débito inexistente. Desistiu. Só que, "QUEM cobra ERRADO deve DOBRADO"! Infelizmente, o Juiz não penalizou o representante do Estado pelo indébito. Muito curioso, o agente estatal age com o dolo, mesmo o eventual, e fica por isso mesmo...

Não deveria ficar... Cabe responsabilizar o polo ativo poderoso de uma relação jurídica desigual. O Estado agiu contra um cidadão. O Estado deve ser responsabilizado e, regressivamente, o agente estatal que impôs prejuízo material e moral à parte mais frágil dessa desumana relação processual que se arrastou por anos a fio!

Daí ser oportuno alertar magistrados, tomadores de decisão, agentes tutores da lei, operadores de direito, legisladores, enfim, os agentes sociais interessados: manifestem-se!

Aos stakeholders incumbe o desiderato de normalizar e tipificar as condutas de agentes estatais que, em desvio de função, manipulam os instrumentos que a sociedade lhes conferiu e, intencionalmente, adotam persistente conduta causadora de prejuízos a outrem.

As tipologias específicas para inibir a conduta do agente estatal nos termos aqui discutidos, estão dispersas em diversos institutos legais. O abuso de poder, na lição de Scarpinella Bueno (in: Mandado de Segurança: comentários às Leis 1533/51, 4.48/64 e 5.021/66 e outros estudos. São Paulo: Saraiva, 2002), se relaciona intrinsecamente aos atos discricionários da autoridade pública que, em função da larga margem de apreciação dos motivos, elementos ou finalidade do ato, decide praticá-lo de maneira diversa daquela prevista na lei ou contra o interesse público, alvejando direitos coletivos e/ou individuais indisponíveis. 

O abuso de poder é gênero, do qual o desvio de poder ou desvio de finalidade é espécie. O desvio de poder ou de finalidade, seg. Zanella Di Pietro (in: Direito Administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003) é o ato praticado com finalidade diversa da prevista em lei, ou seja, é aquele ato praticado para a satisfação individual do agente estatal e não para atender o interesse público. 

Por sua vez, o abuso de direito é o exercício irregular ou anormal da função legalmente atribuída ao agente estatal que, sem interesse legítimo ou justa causa (falta materialidade e autoria), por temeridade (imprudência ou presunção), negligência, emulação ou má-fé, usa da sua função para promover demanda infundada, ocasionando, assim, prejuízo a outrem.

O Código de Processo Civil - CPC, no art. 5º, estabelece que todos os sujeitos do processo (juiz, partes, acusador, investigador) deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva. Portanto, o Códex Civil veta comportamentos ilícitos como os citados acima (abuso de poder, desvio de poder ou de finalidade e abuso de direito). Tais ilícitos maculam de maneira indelével o processo e dão causa à nulidade da decisão judicial.

No mesmo sentido da doutrina e da norma, a jurisprudência é firme na penalização de condutas ilícitas por parte dos agentes estatais do sistema de justiça. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no Recurso Especial - REsp nº 470.365/RS, de 02/10/2003, decidiu: "Exercício Regular do Direito. Abuso de Direito. Poderá o denunciante ser responsabilizado se o seu comportamento doloso ou culposo contribuir de forma decisiva para imputação de crime não praticado pelo acusado".  

Do exposto, vê-se que o legislador está imbuído da clara intenção de penalizar práticas ilícitas associadas ao uso estratégico do direito para fins alheios aos da justiça. O lawfare é uma prática nefasta que, hodiernamente, viceja nos tribunais e demais ambientes do sistema de justiça. Tal prática tem que ser extirpada do nosso meio.

Em casos tais, além da penalização do agente estatal infrator, impõe-se uma dupla reparação indenizatória pelo dano material e moral causado à pessoa adredemente coloca no polo passivo dessa relação. Daí ser factível aventar a hipótese do direito de anistia às vítimas dessa prática criminosa por violação aos direitos humanos.