O QUE É A DESONESTIDADE (I)*

Osmar Pires Martins Júnior**

E o povo já pergunta - com maldade - 

onde está a honestidade?

(Noel Rosa)

O questionamento feito por Noel Rosa na letra do samba “Onde está a honestidade?” reflete uma inquietação que aflige os brasileiros desde meados do século passado até os dias atuais. A improbidade na administração pública e a falta de honestidade na gestão privada se arrastam secularmente no Brasil sem solução adequada: o que é a desonestidade? Só se sabe onde ela está quando se sabe defini-la, caracterizá-la, para, então, identificar os agentes ímprobos e desonestos, punindo-os no devido processo legal.

A democratização do País, coroada com a Constituição Cidadã de 1988, representa justa esperança de dias melhores, probos, éticos e equânimes a todos, indistintamente da sua condição social, econômica, política, de credo ou cor. Dentre outras conquistas, como a liberdade, fortaleceu-se um arcabouço de instituições – Conselhos Nacionais de Justiça, da Magistratura e do Ministério Público, Defensoria Pública, Tribunais de Contas, Procuradorias de Justiça, Polícias Federal e Civil, Ouvidorias – estruturadas com titulares de cargos como os de ministros, desembargadores, procuradores, promotores, delegados, conselheiros e auditores, incumbidos da obrigação constitucional de manutenção do Estado de Direito.

A mídia diária é farta no noticiário sobre atuação de agentes políticos na caça aos corruptos, aos desonestos. Promotores de justiça e delegados de polícia são os campeões na produção de notícias sobre a requisição e conclusão de inquéritos policiais, instauração de inquéritos civis públicos e ajuizamento de ações de improbidade administrativa. Apesar do aparato publicitário sobre o assunto, a pergunta de Noel Rosa persiste sem resposta.

O conteúdo das ações de tais agentes políticos precisa ser analisado de maneira concreta e em profundidade para se tentar encontrar uma resposta. Este artigo discute a ação civil pública de improbidade administrativa protocolada sob o número 200592428540, na 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, recentemente julgada na 2ª Turma da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás – TJ-GO.

Na ação de improbidade, o nobre Julgador do caso laborou intensamente em 42 (quarenta e duas) laudas no voto prevalecente para prolatar acórdão vencedor por maioria apertada dos votantes (2x1). O esforço judicante, entrementes, em relação a pergunta do saudoso poeta, lançou ainda mais dúvidas e, do ponto de vista do direito, reclama reexame sob vários aspectos, visando obter-lhe esclarecimento e, a bem do combate à improbidade e à desonestidade, a invalidação do decisum, por vícios ou erros de fundamento e de fato na solução dada a lide.

CONTRADIÇÕS QUE REQUEREM ESCLARECIMENTOS

A análise da lide enfocada expõe aspectos de flagrantes contradições, omissões e obscuridades entre fundamentos de fato e de direito apreciados nos autos com o dispositivo do r. Acórdão, em especial, os seguintes:

·  “[...] ix - comprovado o dolo e a má-fé dos agentes, em especial pelo conluio para transgredir normas legais, é de se reconhecer o atentado contra os princípios da administração pública, amoldando-se a conduta àquela prevista no artigo 11 da referida lei. apelações cíveis conhecidas, mas improvidas. [...]”. (fls. 4 do Acórdão,)

·  “[...] assim, denota-se que a irregularidade do procedimento administrativo que resultou na contratação, sem licitação, da empresa de auditoria, foi em razão do administrador não ter motivado e nem demonstrado qualificação da empresa [...]”. (fls. 25 do Acórdão)

·  “[...] No caso, entendo que houve infringência tanto do artigo 10, inciso VIII, quanto do artigo 11, da lei de vigência [8.429/92], visto que a conduta dos réus foi desenvolvida mediante burla à lei de licitação, atentando-se, ademais, contra os princípios da administração pública. [...]”. (fls. 32 do Acórdão)

As afirmações do Julgador, acima citadas, contradizem as provas carreadas aos autos. A contratação questionada ocorreu mediante Procedimento Administrativo nº 5601.15750/2004-5, juntado no seu inteiro teor, a partir das fls. 0377, v. I e, novamente, a partir das fls. 1620, v. IV dos autos.

A deixar de compulsar detidamente os autos, o Julgador não analisou os atos administrativos praticados no procedimento de inexigibilidade da contratação alvejada. Os acusados apresentaram a proposta de contratação de auditoria nos processos de conversão de multas em serviços ambientais, visando esclarecer questionamentos lançados na grande mídia pelo MP-GO com acusações criminais, civis e administrativas contra os dirigentes da Autarquia que firmaram os famigerados TACs.

A proposta de contratação foi discutida e aprovada por unanimidade pela Diretoria Executiva da Autarquia contratante. O procedimento foi formalizado de acordo com os trâmites burocráticos do Poder Público, em estrita observação à Lei nº 8.666/93 e aos dispositivos legais correspondentes no âmbito do Estado de Goiás para a contratação de serviços de particulares pela administração pública.

Necessário, portanto, que se esclareça:

·      Que ou qual o conluio praticado pelos agentes acusados? Qual a prova testemunhal? Qual a prova documental? Qual a burla praticada no procedimento administrativo?

·      Se há conluio e burla no procedimento administrativo, sendo ele constituído por uma sequência de atos administrativos, impõe-se a comprovação do(s) vício(s) praticado(s): i) pela Diretoria Executiva da Autarquia Estadual (Solicitação Nr. 2114, de 31/07/04); ii) pelo Gerente da Assessoria Jurídica da autarquia contratante (Despacho nº 825/04); iii) pela Procuradora Jurídica do Estado (Parecer nº 097/04); iv) pelo Procurador-Geral do Estado (Despacho nº 010734/04); v) pelo Secretário Estadual de Planejamento e Desenvolvimento (Parecer nº 270/04); vi) pelo Chefe do Gabinete de Controle Interno da Governadoria (Despacho nº 091/05).

·      Em especial, solicita-se do Julgador análise do Despacho nº 028/04 e Despacho nº 01244/04 da Secretaria Estadual de Planejamento e Desenvolvimento (SEPLAN), dirigidos ao então presidente da Autarquia contratante, ora primeiro réu, para melhor especificação, motivação, imprescindibilidade e composição da contratação estabelecida no Termo de Referência, elaborado pela Gerência de Tecnologia do órgão contratante, então ocupada pelo segundo réu. Não há motivação? Não há demonstração da qualificação?

·      O Julgador olvidou do OF. Nº 965/04 assinado pelo então presidente da Autarquia contratante? Para o julgador, o acusado desatendeu a solicitação da PGE? Ou o Julgador desconheceu o Parecer nº 097/04, assinado por Procuradora Jurídica da PGE?, verbis:

“[...] 8 – Neste compasso, vislumbra-se, indubitavelmente, a especialidade e complexidade do serviço pretendido, conferindo-lhe características singulares frente aos demais executados pela própria Assessoria Jurídica do órgão, galgando status de legalidade à contratação pretendida nos autos;

[...] 17 – Por todo o exposto, manifesta-se, por adequação legal, favoravelmente à possibilidade de efetivar a contratação direta para a obtenção do objeto pretendido nos presentes autos [...]”.

·      O Parecer retro foi negado e reprovado ou foi adotado e aprovado no Despacho nº 10734/04, assinado pelo Procurador-Geral do Estado?, verbis:

“[...] Resumindo, deverá o órgão solicitante proceder à formalização de contrato administrativo com profissional especializado, nos termos do art. 26 da Lei de Licitações, para prestação de serviços definido e de duração certa.

Nestes termos, não resta óbice jurídico para que a Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento, por sua Gerência de Ação Permanente, autorize a Autarquia solicitante à contratação auspiciada nestes autos, por inexigibilidade de licitação [...]”.

·      Na mesma linha, carece de esclarecimento por parte do Julgador: o Parecer nº 270/04 da lavra do Secretário Estadual de Planejamento e Desenvolvimento, Coordenador do Grupo de Trabalho de Ação Permanente, desautorizou ou autorizou a r. contratação? Se autorizou, qual o valor?, verbis:

“[...] manifestamo-nos favoravelmente à contratação de profissional especializado, conforme descrito nos autos, no limite de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), observadas as disposições legais vigentes, especialmente no que tange à licitação, e desde que referida despesa seja suportada à conta de recursos próprios da Autarquia, conforme Parecer nº 097/04 e Despacho nº 010734/04, ambos da PGE. [...]”

·      E, ainda, remanescido alguma falha formal no procedimento questionado, qual o posicionamento da Superintendência de Ação Fiscalizadora do Gabinete Estadual de Controle Interno da Governadoria? O então presidente da Autarquia, ora primeiro réu, por via do OF. Nº 049/05, solicitou análise dos atos administrativos praticados, acatou recomendação e publicou no Diário Oficial/GO Nº 19.680 a Declaração de Inexigibilidade de Licitação. A instância superior de controle dos atos administrativos da Administração Pública Estadual, por meio do Despacho nº 091/05, convalidou ou invalidou o procedimento administrativo? Estas questões deixaram de ser analisadas pelo Julgador ao prolatar sua decisão.

·      E, ainda, o Julgador não atentou às provas sobejamente apresentadas nos autos sobre a qualificação da contratada, em correspondência ao Termo de Referência do Serviço Técnico Especializado de Auditoria nos TACs firmados pela Autarquia. O Julgador, redator do r. Acórdão, não leu o currículo da contratada que consta do procedimento administrativo, juntado aos autos. Caso tivesse lido, saberia que o profissional contratado elaborou projetos de lei em processos administrativos e em direito tributário – objeto da licitação – sendo mentor do Código de Processo Administrativo Tributário do Estado de Goiás. Ademais, sem o currículo do profissional contratado por inexigibilidade não seria possível aos órgãos da administração pública emitir pareceres e despachos no procedimento de inexigibilidade que tramitou na Autarquia contratante, na SEPLAN, na PGE e no GCI. Todos emitiram pareceres favoráveis à contratação direta com base nos requisitos legais da Lei de Licitações e Contratos.

·      Além das provas documentais, o Julgador que redigiu o r. Acórdão não leu os depoimentos prestados em juízo. Tais depoimentos atestam a qualificação do profissional contratado para prestar serviço especializado sobre Direito Administrativo e Direito Tributário – conforme Termo de Referência do órgão contratante, referendado pela PGE e pela SEPLAN, visando a solução do problema de recuperação de crédito tributário e o combate à inadimplência de 99,97% nas multas ambientais do Estado.

·      Esperar-se do Julgador posicionamento adequado aos depoimentos prestados em juízo por testemunhas idôneas, todos profissionais altamente qualificados e reconhecidos na sociedade, como o presidente do Conselho Administrativo Tributário do Estado de Goiás, o presidente da Associação do Fisco do Estado de Goiás, o gerente da Assessoria Jurídica da Autarquia contratante, dentre outros, que foram uníssonos em atestar a experiência e a qualidade técnica do profissional contratado para a realização do serviço prestado.

Malgrado o esforço judicante, não se formou nenhum nexo de causalidade que possa adequar o fato à norma. O comportamento dos acusados não se encaixa a imputação que contra eles foi irresponsavelmente lançada. A pretensão punitiva há que ser afastada, pois o fato é atípico, em relação ao art.10, inciso VIII – “frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente” e também ao art. 11, inciso I – “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”.

INVALIDAÇÃO DO DECISUM

O r. Acórdão, no seu voto prevalecente, apresenta Erro In Procedendo que contamina a atividade judicante por desrespeito formal às regras do procedimento judicial.

Julgamento Extra Petita

Ao condenar os acusados por suposto conluio e burla no procedimento administrativo de contratação do serviço técnico especializado, o voto prevalecente do r. Acórdão extrapola a bitola do pedido e faz julgamento extra petita.

O pedido formulado pela parte acusadora, na petição inicial, em nenhum momento faz argüição de falsidade de documento público, senão vejamos:

“[...] 5. Do Pedido. Pelo exposto, o Ministério Público requer:

(i) Seja a presente ação recebida, autuada e processada na forma e no rito preconizado no artigo 17 da Lei nº 8.429/92, juntando-se, para tanto, os documentos que acompanham esta inicial;                                                

(ii) [Omissis]

(iii) seja deferido liminarmente o pedido de indisponibilidade dos bens dos réus, cientificando-os pessoalmente por mandado, conforme autorizado pelo art. 7º da Lei nº 8.429/92, no valor dos débitos imputados, que é do efetivo prejuízo causado ao erário, com a conseqüente expedição de mandado para cumprimento pelos cartórios de Registro de Imóveis desta Comarca.

(iv) [Omissis];

(v) seja o Estado de Goiás cientificado da presente ação para, caso queira, exercitar a faculdade prevista no art. 6º, parágrafo 3º, da Lei nº 4.717/65;

(vi) [Omissis];

(vii) a declaração da nulidade do contrato e do procedimento que declarou inexigível a licitação;

(viii) a procedência dos pedidos, com a condenação dos réus [Omissis] nas sanções civis relacionadas no art. 12, incisos II e III, e seu parágrafo único, pela prática das infrações descritas no art. 10, caput, e incisos VIII e XII, art. 11, caput, e incisos I, II e IV, todos da Lei n° 8.429/92;

(ix) [Omissis];

(x) [Omissis]. [...]”

Na denúncia o Parquet busca a condenação dos acusados às penas citadas dos art. 12 pela prática das infrações descritas nos arts. 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa – LIA, correspondente ao verbo do art. 89 da Lei 8.666/93 de Licitações e Contratos – LLC:

“[...] Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade.

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexibilidade ilegal, para celebrar contrato com o poder público. [...]”

O voto prevalecente do r. Acórdão alega que apurou infringência previstos nos arts. 10 e 11 da LIA, citados, visto que a conduta dos réus foi desenvolvida mediante conluio e burla da LLC.

De acordo com o Dicionário:

“[...] Conluio s. m. Combinação entre pessoas para enganar ou prejudicar alguém, confusão, arranjo, conchavo, conspiração [...]. Burla s.f. Ação de burlar; engano, logro; fraude [...]”.

O r. Acórdão, portanto, extrapola o pedido e trata de imputação de fraude no procedimento da malfadada contratação, que corresponde ao verbo do art. 93 da LLC, verbis:

“[...] Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório.

Pena – detenção, de 6 seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. [...]”

Como se vê no item 5 (vii) do pedido, a parte acusadora requereu a nulidade do contrato e do procedimento de inexigibilidade com base no art. 89, por deixar de observar as formalidades legais à inexigibilidade e não no art. 93 da LLC, por fraude em documento público.

Evidente que as conseqüências jurídicas do fato independem do pedido, pois o Julgador não está a ele vinculado. Entrementes, o Julgador aplica as sanções de acordo com a definição jurídica do tipo previsto na acusação, em face da correlação entre acusação e sentença, entre objeto da denúncia e objeto da sentença. Do contrário, estar-se-á subtraindo a garantia do dominus litis, segundo o qual a tutela judicial será prestada nos limites da pretensão.

In casu, inocorreu incidente de falsidade em qualquer lugar, fase e grau de jurisdição, deixando de se apurar qualquer ilícito elencado nos arts. 390 a 395 do CPC. A insinuação de conluio entre agentes públicos para burlar a Lei de Licitações Contratos, lançada no r. Acórdão, extrapola ao pedido e caminha na contramão do que se comprovou nos autos, eis que se juntou, no seu inteiro teor, o procedimento de inexigibilidade, contendo os atos administrativos praticados pelos agentes públicos na contratação direta.

Conforme documentos acostados aos autos, o então presidente da Autarquia, ora primeiro réu, por via do OF. Nº 049/05, submeteu o procedimento de inexigibilidade à análise da instância superior de controle dos atos administrativos da Administração Pública Estadual. Assim, na hipótese lançada pelo voto prevalecente do r. Acórdão de burla a lei de licitação e de conluio para transgredir normas legais, impõe-se que se esclareça o motivo pelo qual os titulares dos órgãos de controle interno do Estado de Goiás deixaram de cumprir a determinação contida no art. 102 da Lei 8.666/93, qual seja:

“[...] Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. [...]”

Ao que se evidencia tal ocorrência de burla ou fraude no procedimento administrativo em comento não foi identificada: i) pelo Gabinete de Controle Interno da Governadoria do Estado de Goiás – GCI, ii) pela Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Goiás – PGE, iii) pela Secretaria Estadual de Planejamento de Goiás– SEPLAN, e, iv) nem tampouco pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás – TCE, que analisou e aprovou as contas do órgão contratante.

A hipótese de burla, NO CASO, se verdadeira, necessariamente se associaria à ocorrência de conluio entre os titulares e agentes públicos de todos os órgãos do Estado – Gerência Jurídica da Autarquia contratante, GCI, PGE, SEPLAN e TCE – que conheceram do procedimento e emitiram pareceres e despachos autorizando a contratação direta.

Ou, no que se apresenta mais plausível, tal hipótese de burla e de conluio não passa de especulação para sustentar a sanha persecutória imposta pelo MP-GO, baseada em conjecturas e insinuações produzidas sem lastro fático e de direito, ferindo de morte os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ante o exposto, resta demonstrado que o esforço judicante em efetivar a prestação jurisdicional de combate a improbidade na administração pública está comprometido por vícios formais, em face de que o r. decisum extrapola os limites do fato imputado aos acusados e, por esse motivo, se sujeita à nulidade.

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* Publicado em: Diário da Manhã. O que é desonestidade (I). Goiânia, 20 nov. 2011. Opinião Pública, p.6

** Osmar Pires Martins Júnior, doutorando em Ciências Ambientais pela UFG, mestre em Ecologia, graduando em direito, é professor de Pós-Graduação em Perícia Ambiental na PUC-GO, escritor e membro-fundador da cadeira 29 (patrono Attílio C. Lima) da Academia Goianiense de Letras